José Martins : Le « baiser lascif » est-il un viol d’enfant sur une personne vulnérable ?
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Quelques jours après avoir publié un article juridique dans lequel je cherchais à alerter la société et tous ceux qui sont actifs dans le Droit – notamment en Droit Pénal – sur les dangers d’une (fausse) décision de justice qui entend imputer, en théorie, le pratique du crime de viol à une personne qui contraint une autre personne, via internet, à pratiquer des actes libidineux sur elle-même, sous peine d’avoir divulgué des photos et vidéos intimes,[1] Je me sens presque obligé de rendre public à nouveau et d’exposer quelques réflexions sur une autre décision, cette fois de la Cour suprême.
Le processus tend à esquisser, qui sait définitivement, les voies de la justice brésilienne en ce qui concerne la pratique d’actes libidineux chez les personnes de moins de 14 ans.
Selon le bulletin d’information STF 870, le 1er collège de la Cour suprême a entamé le 27 juin le jugement d’habeas corpus dans une affaire liée au crime de viol d’une personne vulnérable, dont la conduite typique s’incarnait dans le soi-disant « baiser lascif » .
Il est plaidé, par le recours constitutionnel in testilha, la disqualification de l’infraction prévue à l’art. 217-A du Code pénal pour les conduites prévues à l’art. 65 de la loi sur les délits pénaux (décret-loi 3.688/41), qui prévoit un simple type de harcèlement, défini comme un harcèlement de tranquillité.
Dans la décision initiale, le juge du 1er tribunal pénal du district d’Igarapava (SP) a condamné le patient à une peine privative de liberté de huit ans de prison, dans un régime initial semi-ouvert, en raison de la pratique présumée du crime de viol d’une personne vulnérable. Le comportement désapprouvé selon les termes en cause était le suivant : l’agent a embrassé la victime, un enfant de cinq ans, en lui mettant sa langue dans la bouche.
Un appel a été déposé par la défense, la 15e chambre pénale de la Cour de justice de São Paulo a partiellement accueilli l’appel. En conséquence, il a disqualifié la conduite pour l’infraction pénale caractérisée à l’art. 65 du diplôme juridique respectif et a déclaré la peine du défendeur éteinte en raison de la prescription de la demande punitive, car plus de deux ans se sont écoulés entre la réception de la plainte et la publication de la condamnation.
À son tour, devant la Cour supérieure de justice, le représentant du ministère public de São Paulo a formalisé un appel spécial, réclamant la reconnaissance de la consommation du crime de viol d’une personne vulnérable.
En conséquence, la justice rapporteur a accordé monocratiquement et rétabli la condamnation au premier degré, soulignant l’entendement de la juridiction supérieure en ce sens que la commission de tout acte de libidination offensant à la dignité sexuelle de la victime caractérise l’infraction susvisée.
Finalement, le processus a atteint la Cour suprême fédérale, dont les ministres sont maintenant invités à se prononcer et à trancher, enfin, sur cette affaire particulière. Et il est attendu – je veux sincèrement le croire – qu’ils promeuvent un procès dans le strict respect des principes pénaux constitutionnels, piliers fondamentaux de l’Etat social et démocratique de droit. Et cela a déjà commencé…
De l’avis du ministre Marco Aurélio (rapporteur), qui a voté en faveur de l’ordonnance, le comportement en question – le « baiser lascif » – n’est pas comparable à celui dans lequel il y a pénétration ou contact direct avec les organes génitaux de la victime, situation en où la gêne est plus grande, la soumission à la volonté de l’agresseur est totale et la violence laisse des traces physiques et psychologiques intenses.
En outre, il a souligné que l’étude sociale n’a pas révélé de changements émotionnels et comportementaux inhabituels dans la tranche d’âge du mineur, sans préjudice psychologique pour la victime, et a également souligné la disproportion entre les faits survenus et la sanction pénale infligée à le patient.
Enfin, il a conclu que le tribunal d’origine, en condamnant le prévenu d’une infraction pénale de harcèlement, a agi en harmonie avec la loi établie, constatant l’existence de la dévalorisation mineure de l’action et présentait le principe de proportionnalité, c’est pourquoi la tribunal a opté pour la répression moins sévère.
Dans une déclaration divergente, le ministre Alexandre de Moraes a estimé que, pour certains âges, la connotation sexuelle est une question de pouvoir, plus précisément d’abus de pouvoir et de confiance dans la pratique des rapports sexuels, et il n’y a donc aucun moyen de disqualifier la conduite de le patient pour une infraction pénale moins grave (délit de harcèlement), qui n’a pas une telle connotation. Pour le moment, les dossiers sont entre les mains du ministre Luís Roberto Barroso, qui en a demandé un examen.
Eh bien. L’affaire demande l’analyse de deux questions : l’une, peut-être plus calme ; un autre, nettement plus complexe. Le premier : l’âge de la victime dans le délit de viol vulnérable. Le second : le « baiser lascif » considéré comme un acte libidineux dans le but de caractériser ce crime.
Le chiffre type prévu dans caput d’art. 217-A a pour objet matériel la personne de moins de 14 ans, en rappelant que, dans ce cas, le recours à l’exécution signifie « violence ou menace grave » est dispensé, et l’agent n’a qu’à exercer (« a ») « conjonction charnelle ou autre acte libidineux » avec la victime. Ce ne sont donc que des éléments accidentels du type.
Même après la promulgation de la loi 12 015/09, connue sous le nom de loi de réforme des délits sexuels, la discussion doctrinale et jurisprudentielle persiste sur la nature de la vulnérabilité – auparavant, la présomption de violence. En d’autres termes, il y a ceux qui soulignent que la vulnérabilité est absolue, de sorte que, si la victime n’a pas plus de 14 ans et que l’agent en est conscient, il sera responsable de la commission du crime, indépendamment de tout circonstance qui est présente dans le cas spécifique.
D’un autre côté, il y a ceux qui affirment que la vulnérabilité reste relative, c’est-à-dire admettre la preuve contraire, afin de dégager la responsabilité pénale de l’agent dans les cas où la victime consent à l’acte sexuel ou démontre, chez un mineur ou dans une plus grande mesure, des connaissances et/ou une expérience dans ce domaine.
À cet égard, j’ai déjà eu l’occasion de défendre la thèse selon laquelle les victimes de moins de 14 ans sont vulnérables, quel que soit leur consentement éventuel à la pratique de rapports sexuels, leur connaissance du sujet ou encore le fait qu’elles aient déjà eu une relation sexuelle.[2]
À cet égard, la protection de la jeunesse en tant qu’objet du droit pénal sexuel vise à protéger les jeunes et les enfants de certains stimuli sexuels, alors qu’ils ne sont pas en mesure de décider eux-mêmes et de comprendre la conduite à adopter face à de tels stimuli.[3]
Cela signifie que la protection pénale se tourne vers une volonté individuelle encore insuffisamment développée et seulement partiellement autonome, des abus que l’agent exerce sur la personne de moins de 14 ans, profitant de son immaturité pour mener des actions sexuelles bilatérales.
Il convient de noter que la Cour supérieure de justice, dans le jugement d’un appel spécial répétitif, représentant une controverse liée au crime de viol d’une personne vulnérable, à l’origine d’un arrêt paradigmatique rendu par la Cour de justice de Piauí, publié le Le 10 septembre 2015, j’ai compris que :
« Aux fins de qualifier le crime de viol d’une personne vulnérable prévu à l’art. 217-A caput du Code Pénal, il suffit que le contrevenant ait des relations charnelles ou accomplisse tout acte libidineux avec une personne de moins de 14 ans. Le consentement de la victime, son éventuelle expérience sexuelle antérieure ou encore l’existence d’une relation amoureuse entre l’agent et la victime ne peuvent exclure la survenance du crime ».
On peut donc voir que la décision reflète la pensée que personne ne devrait avoir de relations sexuelles avec des mineurs, imposant surtout, conformément à la loi brésilienne, une obligation générale de s’abstenir de pratiquer des actes sexuels avec des adolescents de moins de 14 ans. de l’âge[4] et les enfants de tout âge et reflète sans aucun doute l’objectif du droit pénal en question : protéger la liberté sexuelle des personnes, dont la capacité de décider de la pratique d’actes libidineux est encore en cours de développement ; personnes considérées, en fin de compte, vulnérables du point de vue sexuel, en particulier dans le cas décrit dans l’arrêt susmentionné qui a commencé à la Cour suprême fédérale, dans lequel la victime est un enfant de seulement cinq ans.
Cependant, le fait qu’il s’agisse d’un jeune enfant ne suffit pas pour que le comportement soit qualifié de viol sur une personne vulnérable. Il est également urgent de vérifier, dans lequel l’acte libidineux effectué dans le cas spécifique a été justifié. Voici la question la plus complexe et délicate – l’acte accompli était le soi-disant « baiser lascif », entendu comme celui donné à un sujet contre son gré, soit par la violence, soit subrepticement, à qui une telle conduite dérange et qu’il ne veut pas voyez-vous y être confronté.
Cependant, seuls les baisers voluptueux, avec « décharge de libido longue et intense » devraient être inclus dans ce concept[5] – faisant abstraction, donc, d’un simple baiser furtif, léger et bref, qui serait un moins en relation avec le comportement qui est destiné à être qualifié de délit de viol sur personne vulnérable – et qui n’ont pas été appliqués aux parties intimes de la victime (seins, parties génitales ou fesses), car ils présentent, dans ce cas, une connotation flagrante de libidinale ou d’obscénité, exécutée, comme , dans des conditions particulières d’érection.
Ensuite, le problème est posé en partant de l’hypothèse que le baiser en question présentait les caractéristiques susmentionnées.
Dans un premier temps, il faut garder à l’esprit quelle tâche assume le droit pénal dans le domaine sexuel. Et à ce stade, il me semble que c’est pour protéger l’ordre social de la communauté contre les perturbations et dégâts sérieux; par conséquent, pas n’importe quel type de dommage ou de danger éventuel, mais exclusivement ceux qui peuvent être objectivement considérés comme libidineux, qu’ils soient ou non du point de vue de l’auteur.
A cet égard, on ne peut perdre de vue qu’au niveau de l’application juridictionnelle, la pleine exécution de l’impératif principe du préjudice il doit inclure, pour le juge, le devoir d’exclure la subsistance du crime lorsque le fait, du tout, est présenté conformément au type, mais, même ainsi, il est concrètement inoffensif pour l’intérêt juridique spécifique protégé par la norme .[6]
Cette déclaration est essentielle, car le principe du préjudice elle est perçue comme un indice qui tend à éviter, dans sa complexité, que le système s’écarte des orientations d’un droit pénal.
Il ne faut donc pas succomber à l’ouverture scandaleuse de la forme criminelle du viol – et, dans ce cas, du viol vulnérable – avec la présence de l’élément normatif « acte obscène », attitude contraire à principe de légalité, dans sa dimension particulière de exactivité, et quant à la disproportion incompréhensible et évidente par rapport à la disposition abstraite inacceptable de la même privation de liberté – 8 à 15 ans – pour des faits différents qui peuvent survenir dans la réalité concrète, et qui, bien qu’orientés vers la même typicité formelle, substantiellement, ont une valorisation juridique diamétralement opposée et une réprobation sociale.
À ce stade, le ministre Marco Aurélio a très bien marqué, favorisant le principe de proportionnalité en excluant une punition plus sévère – vulnérable à la peine de viol – à quelqu’un qui pratique une conduite beaucoup plus douce (« baiser lascif ») en relation avec une conjonction charnelle ou un autre acte libidineux qui nécessite un contact direct avec les organes génitaux de la victime, attribuant la paternité à l’agent de simple harcèlement – délit criminel de harcèlement de tranquillité.
Quant à l’élément normatif « acte obscène », la lecture constitutionnelle du type donne lieu à la compréhension nécessaire…
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